[30] 上述条款实际上是规范立法事权,上述标准也是对以事务性质为划分标准的进一步解构。
赞同党章即《中国共产党章程》属于宪法渊源的人认为:宪法确定了中国共产党的领导地位,中国共产党是执政党,显然,宪法与党章关系密切。[22] 是故,党依照宪法保证人民当家作主,党带领群众遵守和实施宪法是党性、人民性、国家性(法律性)三者统一的逻辑结果。
序言宣明:一九四九年,以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。中共中央指定成立宪法起草小组,由毛泽东领导并亲自参加工作。其后的1999年,宪法增写邓小平理论,规定坚持公有制为主体,多种所有制并存。该部宪法明确坚持四项基本原则,国家的根本任务是进行社会主义现代化建设。序言规定:……各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
1992年10月12日至19日,党的十四大在北京举行,江泽民作《加快改革开放和现代化建设步伐,夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》的报告。二是宪法的规定对一切国家机关和公民具有直接法律上的效力。孟娜娜、蔺鹏:监管沙盒机制与我国金融科技创新的适配性研究——基于包容性监管视角,《南方金融》2018年第1期,第42-49页。
一旦系统被攻破,信息泄露后果将极为严重。许多奇:金融科技的‘破坏性创新本质与监管科技新思路,《东方法学》2018年第2期,第8—9页。然而,借助互联网,P2P网络借贷平台可以以远为低廉的成本、更加便捷的方式,向用户提供事实上的贷款服务,从而在相当程度上替代银行的小额信贷功能。[1]而金融科技无疑是新业态新模式的典型代表。
[80]不仅如此,区块链技术所具有的全员参与、公开透明、不可篡改等特征还有助于防范网络攻击,保障信息安全。[21]See Douglas W. Arner, et al., Fintech, Regtech, and the Reconceptualization of Financial Regulation, 3 7Northwestern Journal of International Law Business 371, 2017, p.384. [22]例如,参见杨松等,见前注[12],第9页。
吴益强:金融科技的本质与金融业的创新发,载《国际金融报》2016年8月8日,第14版。[44]在中国,人们耳熟能详的光大乌龙指事件,也源自高频交易。[16]再者,互联网技术本身就是一个含义广泛且不断发展的概念,大数据、区块链、人工智能、生物识别等均可视为基于互联网且能为广义的互联网技术所涵盖的衍生技术。[48]而事实上,重要金融数据和信息的泄露或篡改,其危害性并不亚于银行失窃或金库遭劫。
就金融科技企业而言,网络信息安全应当是一个关键问题。例如,监管机构可以将金融企业安装实时合规系统(realtimecompliancesystem)作为准入许可的要求之一,[78]使监管机构和金融企业得以实时监控其员工的活动并识别任何不合规行为。(一)技术操作风险 金融科技在极大地提高金融交易效率的同时,也潜在地升级了交易风险:一旦出现交易错误,风险的量级相较于传统交易模式将呈几何级数增长。就此而言,金融科技亟需某种形式的适应性监管。
与金融科技特别是其监管问题密切相关的另一个重要概念是监管科技(regulatory technology, Regtech)。正如有论者所指出的,囿于金融抑制传统的强大惯性,一旦确认了互联网金融的金融本质,监管者首先想到的是如何将新的金融形态归入现有的金融监管框架之中。
参见京东金融研究院:《2017金融科技报告:行业发展与法律前沿》, 2017年6月发布,第154页。[17]此外,我国目前业已建立互联网金融监管的基本框架,既适用于金融机构也适用于互联网企业,与FSB报告中关于金融科技监管的基本内容和关注重点并无实质区别。
这意味着地方政府要承担更多的金融监管职责。但在监管缺位的情况下,平台事实上无法起到此种作用,从而导致一旦平台跑路,债权债务就往往成为一笔乱账。[1]李克强:政府工作报告——二零一九年三月五日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上,载《人民日报》2019年3月17日,第1版。此后,多个省份在其金融办公室的基础上,整合相关职责,成立金融监督管理局。原本需要在营业厅或者ATM机上进行的业务,现在只需在手机上自助操作即可。另一方面,在趋于严厉的监管规则及环境下,传统金融机构的经营有所回缩,客观上需要新型业态来填补业务空白、满足市场需求。
既有的依赖监管机构命令—控制和监管对象强制信息披露的自上而下的监管模式,将逐渐被基于数据共享、实时合规的更加平等的多方参与型监管所取代,监管部门、金融机构乃至金融消费者都是平等的参与主体,监管模式由监管方单一治理转为利益相关方共同治理,监管扁平化结构取代层级制结构,从而使得金融监管过程更加多元、开放、透明。我国长期以来实行以一行三会为核心的分业监管,在监管权限划分上也是更多的基于提供金融产品或服务的机构,而不是所提供的金融产品或服务本身的功能和性质,亦即更多的采用机构监管而非功能监管的方法。
另一方面,自由放任的监管立场又容易导致金融科技野蛮生长,放大和传染其破坏性,乃至酿成系统性风险。二是高(交易)速度、高(换手)频率:报单速度快至以微秒(百万分之一秒)计,持仓时间短至以秒计。
特别是,当审慎监管机构承担消费者保护职责时,消费者权益保护(行为监管目标)可能会与金融机构安全稳健经营(审慎监管目标)存在潜在冲突。面对海量数据的自动化金融活动,人工监管已不现实,许多传统上由人工进行的监管工作必须相应实现自动化。
(三)促进金融市场竞争 金融科技不但是创新,而且是一种破坏性创新。[13]事实上,无论是金融科技还是互联网金融,都是金融和技术的某种形式的结合,且最终落脚点都是金融。在传统金融时代,金钱的稀缺性推动了银行金库和支付系统的开发。[4]基于金融科技所承担的主要经济功能,FSB进而将金融科技活动划分为五类,即支付、清算和结算,存款、贷款和筹资,保险,投资管理,以及市场支持。
监管套利并非金融科技的独有现象,而是金融监管乃至其他监管领域中普遍存在的共性问题。此次全球金融危机也是如此。
狭义说以英国金融行为监管局(FCA)为代表,将监管科技看作金融科技的一部分,认为监管科技是金融科技的一个子类别,集中于那些能够比现有手段更富效率、更有效果地满足监管要求的技术。【中文关键词】 金融科技。
[57]See Arneretal., supra note [7], p.1306. [58]与综合性的一揽子监管方案不同,适应性监管是一个多步骤的反复决策过程,通常包括以下步骤:①界定问题。进而言之,金融科技的发展不仅加剧了金融服务提供者与接受者之间的信息不对称,甚至还在监管者和监管对象之间造成了信息鸿沟。
2014年10月,英格兰银行首席经济学家安德鲁·霍尔丹(Andrew Haldane)在一次演讲中分享了他对于未来金融监管的愿景:一张《星际迷航》式座椅和一排显示器,(用显示器从座椅上)近乎实时地追踪全球资金流动,与全球天气系统和全球互联网流量监测如出一辙。[75]第一和第三支柱分别是最低资本充足率要求和市场约束。因算法同质化、编程设计错误、对数据利用深度不够等人工智能算法模型缺陷或者系统异常,导致羊群效应、影响金融市场稳定运行的,金融机构应当及时采取人工干预措施,强制调整或者终止人工智能业务。[73]参见罗培新,见前注[2],第7页。
其次是数据管理/使用风险。如果说技术操作风险相比以往主要表现为量的变化,那么数据和信息安全风险则可能意味着质的突破。
例如,2018年4月27日人民银行、银保监会、证监会、外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》23条明确规定金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑,并规定了金融机构在人工智能算法缺陷导致异常交易时的人工干预义务。蔚赵春、徐建刚:监管科技Regtech的理论框架及发展应对,《上海金融》2017年第10期,第65页。
这种危机驱动/应对型的金融监管存在两个相互联系的突出特点或者说局限:一是面对危机后的公众不满和舆论压力,金融监管易于矫枉过正,对市场主体施加过于繁琐和严苛的监管要求。当下,个人和机构都日益依赖云服务来存储数据和信息,而云端本质上不过是平台所属的若干大型服务器。